Page 205 - REVISTA DO TRT3 Nº 101

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Era bastante complicado dimensionar o real alcance dessa disposição
legal, que, por si só, era de difícil interpretação e, principalmente, de
aplicabilidade prática, afinal, ambas as partes detinham o ônus de
comprovar todos os fatos que declinavam, seja na petição inicial, seja
na contestação apresentada. Além do mais, também não solucionava
situações de conflito entre as provas produzidas pelas partes.
Nesse sentido, o art. 373 do Código de Processo Civil (CPC) (BRASIL,
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2015), subsidiariamente e por força da autorização concedida pelo art.
769 da CLT (BRASIL, 1943), já era aplicado ao processo do trabalho. Mas
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assim o era com exceção feita aos seus §§ 3º e 4º, conforme entendimento
unificado exarado na Instrução Normativa n. 39/2016 do TST, editada após
a entrada em vigor das novas disposições do CPC e que precisavam ser
verificadas quanto à sua aplicabilidade (ou não) ao universo processual
trabalhista. Vale dizer que era e ainda é absolutamente louvável refutar
a aplicação de tais dispositivos, posto que consagram a faculdade de as
partes convencionarem a distribuição do ônus da prova.
Com as alterações realizadas pela “Reforma Trabalhista”, a CLT
incorporou ao seu art. 818, já mencionado, as disposições probatórias
do processo comum. Em especial, aqui, é bastante relevante a discussão
sobre os seus §§§ 1º, 2º e 3º (BRASIL, 1943) , em virtude de terem
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introduzido no texto consolidado a chamada carga dinâmica do ônus

19 “Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II -
ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º
Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à
excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção
da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o
faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir
do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação
em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3º A
distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício
do direito. § 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.”
20 “Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual
do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.”
21 “Art. 818. [...] § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à
impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior
facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo
diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade
de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão referida no § 1º deste artigo deverá
ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento
da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. § 3º A decisão
referida no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela
parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v. 66, n. 101, p. 183-215, jan./jun. 2020